En el mundo globalizado, la automatización y tecnificación de procesos es un común denominador para la generación eficaz de resultados. Precisamente parte de la responsabilidad de dicha gestión eficiente de los recursos obedece al avance exponencial de la tecnología. En virtud de ello, la mayoría de las personas combinan la utilización de herramientas de hardware y software para la mejora eficiente en el desarrollo de procesos como: contabilidad, tributación, almacenamiento de datos, entre otros.
Pues bien, estas bondades generaron la proliferación de programas dedicados a la tecnificación y automatización de procesos, debido a su alta demanda. A su turno, cada programa está conformado por una serie de códigos y datos que obedecen a una estructura que cada creador decide darle en el momento de su escritura. Es por ello que cada software es único, tal cual, como una obra literaria, pues está ‘escrita’ de forma personalizada por su autor.
Esta creación, contempla por sí misma un patrimonio, que puede ser poseído por una persona, pese a que sea incorporal pues se engloba en la determinada propiedad intelectual, conforme lo dispuesto en el artículo 669 del código civil colombiano.
Sobre el particular, en Colombia, se establece su álgido punto de protección en la creación humana producto del intelecto. Su protección se encuentra contenida en la Constitución (art. 61), y los arts. 653 y 671 del código civil, en concordancia con la ley 23 de 1982.
Puntualmente, el software es reconocido como un producto objeto de protección por el derecho de autor por el concepto de originalidad desarrollado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SCP 31403[1] y la Corte Constitucional en sentencia C-276/96[2], donde se colige que: la originalidad es la individualidad que el autor le imprime a la obra y la hace distinta a cualquier otra del mismo género.
Por ello, al crear una obra a partir de una ya existente, estamos afectando a los derechos de los otros autores. Concretamente se afecta el derecho moral (de carácter intransferible, irrenunciable e imprescriptible) de integridad de la obra y al derecho patrimonial de transformación de la obra, que recaen en la figura del autor. Por las anteriores razones deberemos solicitar el permiso al autor si se piensa realizar una imitación elaborada de ese software; es decir, un programa distinto, pero con una base ‘copiada’ y posteriormente transformada a partir de otro ya existente.
En atención especial a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC 3179 de 2021[3], se señalan como elementos protegidos del software: El diseño, el código fuente, la interfaz gráfica y el código objeto.
Con respecto a esto, habrá que acotar que, dentro de la adiada sentencia, se deja claridad sobre la idoneidad de la prueba en los términos de la identidad por plagio de los códigos fuente de cada sistema para la comprobación del mismo. El código fuente es entendido como el conjunto de instrucciones escritas en lenguaje de programación y que son comprensibles por el ser humano. Es el núcleo esencial de protección del derecho de autor porque allí está la expresión de las ideas, es decir, esboza la originalidad.
A partir de dicho análisis, la Corte pudo traer a colación un “Test de plagio de software”. Este consiste en varias etapas que permiten la determinación de la existencia de plagio o no, así:
- Look and feel: Esta etapa consiste en analizar la “apariencia y sensación”, o bien, la forma en la que se percibe el software. En suma, con la simple percepción de plagio se puede esclarecer luego de la evaluación simple del ambiente del software. Cabe resaltar que este test fue extraído según lo reseñado por el tribunal de apelación de Los Estados Unidos de América, noveno circuito, caso 23067 Roth Greeting Cards Vs. United Card Company, 10 de julio de 1970.
- Disección analítica: Esta consiste en una doble revisión: i) intrínseca, ii) extrínseca. Dentro del análisis extrínseco, se definen criterios específicos objeto de revisión, según el tipo de la obra y forma de expresión. Aquí se analizan pantallas, menús, interacciones con periféricos y expresiones concretas en sistemas de información.
- Abstracción y filtración: Esta consta de tres etapas: i) Selección de elementos protegidos (Arquitectura), ii) filtración de datos relevantes, y iii) comparativa de datos seleccionados de ambos programas
- Método de los elementos esenciales: Finalmente, la última etapa de test consiste en tomar las ideas, los sistemas, procedimientos y expresiones del software, para luego identificar el ámbito de la expresión de los elementos que son considerados como no indispensables de la misma. Ante esto, una vez identificados, el juez debe determinar si los elementos en su conjunto representan una parte sustancial de la pretendida protegible.
No obstante, lo novedoso de la sentencia es que señala que el Juez no se debe apoyar exclusivamente en la prueba pericial. En el caso que estudia la Corte se desecha la tarifa científica, arguyendo que ante la inconsistencia de la prueba científica, el Juez debe apoyarse en la prueba indiciaria para poder llegar a la conclusión adecuada. Dichas pruebas indiciarias pueden ser: La falta de pericia o experticia del programador del sistema para desarrollarlo idéntico, la cercanía del programador con el software original, el tiempo de desarrollo de software respecto de su complejidad, actitud probatoria renuente y/u hostil durante el juicio por parte del demandado, entre otros.
En conclusión, según lo itera la Corte en la sentencia en estudio, el Juez de conocimiento podrá ejercer una comprobación empírica y científica que sirvan como base suficiente para colegir que existe una copia o imitación elaborada de un sistema respecto de otro, lo cual, de resultar probado, contemplaría una flagrante vulneración a los derechos de propiedad intelectual del programador del programa plagiado.
